贾宇：国家海洋局海洋发展战略研究所研究员

国际司法实践的裁决中提出历史性海湾、历史性水域的概念后，联合国系统曾就历史性权利问题进行过讨论和研究，第三次海洋法会议就历史性海湾和历史性水域等问题进行了多次协商，《联合国海洋法公约》在相关条款中使用了历史性所有权、历史性海湾等“历史性”的术语或有历史性意涵的概念，确认了历史性海湾或所有权等历史性权利规则的存在。

对历史性所有权的判断需要借助于历史性海湾。如果一个海湾被认定为历史性海湾，湾内海域便作为内水或领海构成主张国领土的组成部分。从这个意义上说，权利主张国对历史性海湾的所谓历史性所有权，本质上就等同于领土主权，至少是具有领土主权性质的权利。这种权利的内涵取决于国家行使权利的内容：如果国家将湾内水域作为内水行使权利，这种历史性所有权就是对内水的领土主权；如果国家允许外国船舶的无害通过，这种历史性所有权就是受到无害通过权制约的对领海的领土主权。历史性所有权不只体现在历史性海湾上，也存在于其他形式的历史性水域之中，包括多国历史性海湾、群岛间水域、邻接海岸的其他沿海水域、宽领海。正是沿海国历史性所有权的存在，才使这种海域不受一般国际法规则的影响而继续置于沿海国的主权之下。

传统捕鱼权不但是历史性权利的主要内容，而且是一项重要的、常见的权利。国家在原属公海的一部分、现在成为沿海国专属捕鱼范围或管辖范围的海域内长期从事惯常捕鱼活动的事实，使其取得了以捕鱼为内容的历史性权利。在专属经济区制度正式确立之前，传统捕鱼权得到了多数沿海国家的承认与尊重。国际社会的早期实践反应了谋求扩大海洋管辖权的沿海国和传统的海洋利用大国的博弈。一方面确认了沿海国在其沿海海域内享有的专属捕鱼权，另一方面也强调了其他国家在该海域的传统捕鱼利益。《公约》确立的专属经济区制度使世界海洋渔业法律制度发生了深刻变化。《公约》赋予沿海国在其专属经济区内对包括渔业资源在内的自然资源养护和开发的主权权利，也要求沿海国妥为顾及惯常在其专属经济区海域捕鱼国家的利益。《公约》所建立的专属经济区制度并没有否定传统捕鱼权，《公约》有多处规定涉及传统捕鱼权。沿海国在没有能力捕捞全部可捕量的情形下，应准许其他国家捕捞可捕量的剩余部分，并应考虑“尽量减轻其国民惯常在专属经济区捕鱼或曾对研究和测定种群做过大量工作的国家经济失调现象的需要。”群岛国应尊重与其他国家间的现有协定，承认直接相邻国家的传统捕鱼权和其他合法活动。

历史性航行权也是历史性权利的重要内容。（1）由于沿海国采用直线基线而使原来不是内水的海域被包围在内成为其内水，在这部分“扩大”的内水里，其他国家继续享有历史性航行权。（2）《公约》规定的群岛水域的通行制度，有效地平衡了群岛国的权利和其他国家的历史性航行权利。所有国家的船舶均享有通过群岛水域的无害通过权。在群岛国指定的特定海道和空中航道内，外国的船舶和飞机享有群岛海道通过权。即：外国船舶和飞机享有在公海或专属经济区的一部分和公海或专属经济区的另一部分之间“继续不停、迅速和无障碍地”、以“正常方式航行和飞越”群岛国的群岛水域的权利。在群岛国没有指定海道或空中航道的情况下，外国船舶和飞机可以通过正常用于国际航行的航道，行使群岛海道通过权。（3）国家在用于国际航行的海峡中享有过境通行权：所有船舶和飞机均享有为继续不停和迅速过境目的而行使航行和飞越自由。但如果海峡是由海峡沿岸国的一个岛屿和该国大陆形成，而且该岛向海一面有一条在航行和水文特征方面同样方便的穿过公海或穿过专属经济区的航道，过境通行权就不应适用。

沿海国对大陆架资源的主权权利与历史性权利的起源和依据各不相同，分别由习惯国际法中的不同法律制度规范和调整，前者以“自始固有”权利的存在为根据，而后者是以取得和先占为根据的法律制度。因而，历史性权利理论不能作为沿海国对大陆架权利主张的法律根据。如果说历史性权利与大陆架及大陆架自然资源有关的话，它们的关联不过如此：根据《公约》，相关海域海床、洋底的定居种生物属于大陆架资源，但在一些国际判例中成为传统捕鱼权的客体，但也仅属个案。

南海诸岛附近海域是中国渔民的传统渔场，中国渔民常年往来于海南岛、广东省与南海各群岛之间，从事捕捞、养殖等生产经营活动。历代统治者对南海和南海诸岛的认识不断加深，管理南海诸岛的行政建制和管辖日渐完备，南海诸岛在事实上是属于中国的。中国一直在和平、有效地开发、经营、管理、管辖南海，其范围涵盖了南海诸岛中的主要岛礁和海域。年中国政府通过政府文告、公开出版地图等方式，将南海断续线公之于众。断续线是在渔民世代生产生活、缺乏标准的官方地图、南海岛礁屡被侵占、二战胜利收复失地的背景下应运而生的。中国政府通过一系列法律程序和行动向全世界宣示和重申中国恢复对南海诸岛的主权。对于这些恢复行使主权的行为，南海周边及其他国家并无任何异议。年中华人民共和国成立以后，承袭、坚持南海断续线。

关于断续线的法律属性有不同的观点。主要包括：国界线或海疆线、岛屿归属线、历史性水域线等。无论是年民国政府公布断续线之时，还是年及以后中华人民共和国政府对断续线的延续，抑或年为反对越南和马来西亚就南海断续线内海域的海床和底土提交海里外大陆架划界案，而将附有南海断续线的地图提交联合国，历届中国政府从未将南海断续线确定为“中外之界”，从未将线内全部海域空间视同内水或领海，亦未对其行使如同陆地领土一样的主权；历届中国政府的管辖和管理实践也未将该线作为国界线行使相关权利。岛屿归属线表明该线代表了中国对线内岛礁滩沙的主权，以及由此派生的对南海诸岛及其附近海域的主权，忽略了在线内水域的历史性权利。中国并没有主张、在现实中也没有将断续线内水域作为具有主权性质的历史性水域。在国家实践中，个别国家建立大面积的历史性水域的主张一直是有重大争议的，国际社会也缺乏普遍的认同。此外，从历史、立法和管理实践看，断续线也不是领海基线、领海外部界限和专属经济区或大陆架界限。

南海断续线关系到历史性权利问题。年《中华人民共和国领海及毗连区法》和年《中华人民共和国专属经济区和大陆架法》，将南海断续线内的四组群岛包括在内，涵盖了中国所有管辖海域，囊括了国际海洋法赋予沿海国的各项权利以及中国政府的相关主张，确认了中国在南海的历史性权利。是全面维护中国海洋权益的基本法律依据。年5月15日《关于中华人民共和国领海基线的声明》宣布了大陆部分和西沙群岛的领海基点，对南海断续线和历史性权利的研判和确定有着决定性的影响。

断续线代表了中国对线内南海诸岛的领土主权，在线内海域的历史性权利。充分的历史和法理依据支撑中国对南海诸岛的领土主权、对部分南海海域的历史性所有权，以及对渔业资源的传统捕鱼权和在整个海域的历史性航行权。在南海岛礁主权早已确属中国的基础上，南海断续线确认和宣示南海四组群岛作为中国领土的组成部分。基于陆地统治海洋的国际法原理，南海四组群岛的群岛间水域、群岛的领海亦属于中国领土的组成部分，中国享有历史性所有权。

琼州海峡是中国的历史性水域，中国享有历史性所有权。中国的历史性所有权是专属的、排他的，其他国家不能在琼州海峡主张或享有历史性航行权。外国商船通过琼州海峡，应遵守中国国内法的有关规定。中国渔民世代在南海诸岛附近和群岛内的水域进行渔猎开发生产活动，历代中国政府采取了立法、管理等措施，行使了有效的管辖，这些水域成为中国的历史性水域，中国享有历史性所有权。南海部分海域无论是现在被主张还是将来被划为管辖海域，中国均可援引历史性权利，继续行使传统捕鱼权。基于历史上的航行活动而取得的历史性航行权，以及根据《公约》的航行制度，穿越群岛国的群岛水域的航行权、穿越海峡的过境通行权，都属于中国应该享有的历史性航行权。

文摘来源：《中国法学》年第3期

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